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谭某受贿上诉一案

谭某受贿上诉一案

重庆市第二中级人民法院刑事裁定书

渝二中法刑终字第55号

原公诉机关重庆市万州区人民检察院。

上诉人谭某，男，生于1973年10月2日，汉族，大学文化，中共党员，捕前系重庆市万州区新田镇镇长，万州区第三届人大代表。2009年3月11日因涉嫌犯受贿罪被被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。

辩护人张兴安、李志鹏，重庆渝万律师事务所律师。

重庆市万州区人民法院审理万州区人民检察院指控被告人谭某犯受贿罪一案，于2009年11月20日作出万刑初字第701号刑事判决，被告人谭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员赖江陵出庭履行职务，上诉人谭某及其辩护人张兴安、李志鹏等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判决认定：2005年至2008年，被告人谭某在任重庆市万州区新田镇镇长期间，在该镇;移土培肥、新农村建设;等工程发包、工程款结算过程中，利用职务之便，先后收受张大国、杨帮文、江春等十人的人民币14.1万元。具体事实如下：

1、2002年4月，万州区南华建筑工程公司承包了五桥至新田公路硬化工程。2006年底，该公司法人代表姜维义为顺利划拨工程款，送给被告人谭某现金5000元。

2、2004年9月，被告人谭某代表新田镇政府与向权签订了新田到盐井公路整治工程承包合同。工程结束后，向权为了感谢谭某的关照，送给其现金5000元。

3、2006年1月，罗才兴以重庆市万州区五星建筑工程有限公司的名义，承建了万州区新田镇计生站工程，2007年春节前，罗才兴为了感谢谭某，送给其现金5000元。

4、2006年下半年，万州区国泰农资公司经理经张大国在被告人谭某的帮助下，以挂靠重庆市银峡建筑工程集团有限公司的名义，承包了新田镇移土培肥工程，2006年底到2009年春，张大国为感谢谭某在工程中的帮助，先后四次送给被告人谭某现金共计8.3万元。

5、2006年8月，杨帮文在被告人谭某的帮助下，以挂靠重庆市寰杉建筑工程有限公司的名义，承包了新田镇移土培肥工程，杨帮文为了感谢谭某的帮助，在2007年春节期间，送给被告人谭某现金1万元。

6、2007年上半年，严世明为了结清新田镇移民街路基工程款，送给谭某现金1000元。

7、2007年6月，万州区新田镇政府以出让的方式将该镇的商业街国有土地4.38亩出让给罗才兴，同年底，罗才兴为感谢谭某的关照，送给谭某现金3000元。

8、2007年7月，孙孝元以挂靠重庆市万州区旭日建筑安装工程有限公司的名义，先后承包了新田镇谭绍村人行道硬化及该村公共服务中心工程。孙孝元为了尽快划拨工程款，先后二次送给谭某现金1.3万元。

9、2007年8月，万州区新田镇政府与谭绍村签订;公路畅通工程;目标书。同年11月，为了尽快划拨工程款，原村主任马育平送给谭某现金3000元。

10、2007年下半年，重庆金元果业有限公司为了得到谭某的支持，其业务负责人张和全送给谭某现金3000元。

11、2007年1月，王文祥以挂靠重庆市万州区南华建筑工程公司的名义，承包了新田镇;铜马村公路工程;。同年下半年，工程完工后，王文祥为了尽快划拨工程款，委托江春送给谭某现金1万元。

案发后，被告人谭某退交赃款10万元。

原判认定上述事实的证据有被告人谭某的供述、证人张××、董××、杨××、江×、王××、孙××、向×、罗×、姜××、马××、牟××、张××、严××、张×等人的证言，移土培肥工程施工合同、公路工程建设合同、街道排水沟盖板整治合同、公共服务中心建设工程施工合同，相关文件、通知、目标书、划拨工程款的财务记录、进帐单、领条，谭某的主体身份、任职情况、分管工作及相关文件等。

原判决认为，被告人谭某利用职务之便收受他人贿赂14.1万元，其行为已构成受贿罪。被告人谭某主动供述办案机关未掌握的部分犯罪事实，积极退还部分赃款，可酌情从轻处罚。根据第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第项、第六十四条之规定，认定被告人谭某犯受贿罪，判处有期徒刑十年;非法所得14.1万元予以没收上缴国库。

上诉人谭某上诉提出：收受张大国的现金只有6.3万元，没有收受孙孝元的1.3万元，实际收受的金额只有10.8万元。收受向权的5000元系向权委托谭某进行电视广告宣传的活动经费，不应认定为受贿;张和全所送现金3000元是为了商品促销，与谭某无任何职务上的关系，不应认定为受贿数额;罗才兴所送现金3000元系拜年的钱，谭某没有为其谋取任何利益，不应认定为受贿数额;严世明所送现金1000元系给的打牌娱乐的钱，不应认定为受贿数额;张大国2009年2月所送3000元系给他儿子的压岁钱，不应认定为受贿数额;庭审中谭某还提出收受杨帮文的1万元系杨帮文每年过年给他拜年送2000元，五年共送1万元，属于过节费，不应认定为受贿数额。上诉人在纪委如实交代了收受他人贿赂的犯罪事实，应认定为自首。原判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。并对原判决中列举的张××、杨××、向×、马×、罗×、姜××、江×等人的证言提出异议，认为上列证人证言的内容不实。

辩护人提出：原判认定谭某收受张大国8.3万元，只有谭某的供述和张大国的证言，而谭某只有一次供述承认收受8.3万元，其他供述均只承认6.3万元;孙孝元证实钱是交给谭某的弟弟谭小林，而谭某并未从其弟手中拿到过钱，原判认定谭某收受孙孝元1.3万元证据不充分。故谭某收受钱财的数额只有10.8万元。谭某收受向权5000元系谭某帮忙进行广告电视宣传;收受张和全3000元与谭某的职务行为没有关系;收受严世明1000元系打牌的，且严世明不仅送给谭某一人，其他在场人也得到了钱，谭某从未在职权范围内为严世明谋取过任何利益。故上列9000元不应认定为受贿数额。谭某在双规期间主动交代了收受他人钱款的事实，万州区纪委亦出具了书面证明证实谭某系自首，原判决未认定谭某系自首不当。原判决对谭某的量刑过重，请求二审法院予以纠正。并当庭出示了张××、杨××的证言，以证实二人与谭某关系较好，平时有经济交往，所承包的工程系镇党委决定。

医生收受回扣怎么定性

案情：

某国家三甲医院脑外科主任医师柯某某多年来利用其开处方的便利，从药商靳某某处收受回扣多达11多万元。后被人举报而案发。

分歧意见：

第一种意见认为，柯某某的行为构成贪污罪。现在的各种销售中，经销商给予各种回扣是常有的事，药商给医院提取回扣更是司空见惯。本案中，柯某某收受的回扣本应归医院所有，但柯某某却据为己有，侵占了公共财产权，因此构成贪污罪。

第二种意见认为，柯某某的行为构成受贿罪。柯某某作为国有事业单位的主任医师，其身份属于国家工作人员，具备受贿罪的主体资格。其利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，当然构成受贿罪。

第三种意见认为，柯某某的行为不构成犯罪。医生并不行使国家权力，所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。我国刑法中;法无明文规定不为罪;，对医生收受处方回扣这类违法行为，在刑法尚未明确规定的情况下，仅按违规违纪处理即可，即只能对其进行党纪、政纪处分。处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格，它并非法律上的权利。医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，并不具有;管理;性质，因此处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。

评析：

笔者赞同第二种意见。受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。柯某某属于国家工作人员毫无疑问，他的行为也为药商谋取了利益，关键是开处方是否属于;从事公务;柯某某是否利用了职务上的便利利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件。国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，即使有的单位并无财政拨款，但其初期投入仍是国有资金，从历史的延续性考虑，目前仍将这些单位的工作看作公务行为。只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位中从事医疗工作，其开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪来处理。柯某某作为国有医院的主任医师，在我国卫生资源匮乏的现实中，具有在一定范围内负责该项公共事务的职权所行成的便利条件。柯某某如果不是大医院的医生，如果不能开处方，药商靳某是不会给其回扣的，从这一点看，柯某某不仅仅是利用其业务上的便利而收受回扣的，更多的是利用了职务上的便利。所以，柯某某的行为构成受贿罪。