陈颖嘉，广州知名毒品案件律师,现执业于广州市盈科（广州）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

贪污贿赂犯罪如何定罪量刑

贪污贿赂犯罪如何定罪量刑 社会危害性。行为具有社会危害性不仅是犯罪的基本特征，也是质和量的统一。要以犯罪行为的社会危害性为标准决定刑罚的轻重，在把握行为的社会危害性时应做到：1、坚持历史的观点。社会危害性是一个历史范畴，随着社会的发展和社会条件的

　　贪污贿赂犯罪如何定罪量刑　　社会危害性。行为具有社会危害性不仅是犯罪的基本特征，也是质和量的统一。要以犯罪行为的社会危害性为标准决定刑罚的轻重，在把握行为的社会危害性时应做到：1、坚持历史的观点。社会危害性是一个历史范畴，随着社会的发展和社会条件的变化，社会危害性也随之发生变化，承认社会危害性的可变性是一种唯物观点。2、坚持全面的观点。社会危害性是由多种因素决定的，衡量社会危害性的大小，应当综合各种情况，不能仅看有形的、物质性的危害，还要看到社会政治以及人们的社会心理带来的危害。3、坚持本质的观点，要透过事物的现象看到本质，这样才能把握本质。 社会的危害程度。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。社会的危害程度是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。社会危害性程度大小是区分罪与非罪、罪轻与罪重以及由此而决定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。社会的危害程度是由犯罪的一系列主观因素和客观因素综合而成的，包括犯罪事实、犯罪的性质、情节以及犯罪人的主观恶性程度等。因此，正确地判断犯罪行为对社会的危害程度，必须对犯罪的各种因素全面综合地加以考虑，防止片面地强调其中某一方面的因素，只有这样才能避免出现量刑畸重畸轻、罪责刑不相适应的现象。

数额问题。人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定中对贪污犯罪规定了应予立案的两种情况：个人贪污数额在５千元以上的；个人贪污数额不满５千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

从法律对贪污犯罪行为的规定看，贪污数额既是区别罪与非罪的量化标准，也是处罚轻重的量化标准，数额的大小是衡量贪污行为社会危害程度的主要标志，而社会危害性的大小又是适用刑罚的基础，故数额就成为选择适用处刑的依据，根据数额的多少从而使贪污犯罪行为在法定刑的档次中“对号入座”。其次，对贪污犯罪案件的量刑采取的是相对确定的法定刑，而法官对具体案件宣告的是确定刑，也就是法官在具体量刑的时候根据犯罪人贪污的数额确定适用的幅度刑罚，然后再依据量刑情节最后确定具体的刑期。而量刑情节的标准全在法官心里，依赖法官及多位法官组成的审判委员会的分析、理解和判断，这也就是法律赋予法官的自由裁量权。第三、对贪污犯罪案件，我国执行的是统一的标准。法律没有规定，各地区可以根据本地实际情况，制定地区性贪污犯罪的具体数额标准，如量刑规则、电脑量刑等。这些合理不合法的改革，出发点是好的，但是不应在没有法律依据的情况下，自行制订实施细则把国家立法、法律置之一旁。

自首、立功的问题。自首、立功这二类量刑情节对贪污犯罪适用刑罚时的作用基本相当，没有明显区别，主要表现在对二类量刑情节规定的都是可以从轻或者减轻处罚，是选择适用的规定，同时该规定也赋予了法官较大的自由裁量空间，而量刑是将法定的罪刑关系变成现实的罪刑关系的动态特征。是否可以的标准完全掌握在法官以及法官组成的审判委员会手里，依赖法官们的知识、经验进行分析、理解和判断。而不同地区、不同法院、不同法官对二类量刑情节的理解，也具有不同的标准，具有同样的情节，适用不同的刑期，这不利于国家法制的统一，对法律的威严也是一种损害。

退缴赃款的问题。对于赃款去向虽然不能反映犯罪人的主观故意，但却反映行为人的犯罪动机，行为人处分赃款的方式影响对其进行量刑，赃款用途不同决定不同的处罚。如有证据证明行为人的确事后将赃款用于公务，可以作为从轻、减轻、免除处罚的情节。如果犯罪嫌疑人所称“用于公务”，实际上用于不正之风或用于违法行为，对于这种情形，非但不能从轻、减轻、免除刑罚，反倒应成为从重、加重处罚的依据。如果构成其他犯罪，还应数罪并罚。

财产刑的问题。按照刑法第383条规定，对贪污犯罪分子可以适用财产刑，适用财产刑也可以起到制裁违法犯罪的震慑作用。因此在实际案件的审理中，应考虑对犯罪分子适用财产刑，在犯罪分子没有财产可供执行，且根据具体案情可不判处财产刑的，应不予判处。当然，没收财产应当给犯罪分子及其抚养的家属保留必要的生活费用。

判例的问题。我国法的渊源上不承认判例对于法官裁决时的约束力，但是，判例对于法官没有法律上的约束力并不等于判例对于法官的裁决没有参考价值。由于我国刑法对于贪污犯罪适用刑罚规定的过宽，法官在审理的时候，如果不参考其他法院、其他法官对于相同的、相类似的案件的裁决，仅仅凭着自身对于量刑情节的主观判断，其实就是“闭门造车”的过程；虽然这样裁决的结果是在法定刑的范围之内的量刑，是合法的，但往往就会出现与其他法院、其他法官的裁决有很大的差距，影响到刑事被告人的合法权利。因此，法官在量刑的时候必须参考一些相类似的案件的裁决结果，这样才能够减少因为法官“闭门造车”而造成的量刑差距太大所造成的负面影响。

上诉的问题。上诉是具有上诉权的人不服地方各级人民法院的一审裁判，要求上级人民法院对案件进行重新审判的活动。上诉权是法律赋予被告人的一项基本权利，被告人上诉的目的是为了保护自身的合法权益，而且刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人刑罚”，这就是上诉不加刑原则。如果法律对量刑情节、量刑幅度等影响量刑的因素规定明确，一审的裁判就能准确、合法、公正地对被告人确定量刑，从而使被告人内心认罪服判，减少诉累，节约司法成本。

携卡潜逃是否属于贪污的行为

携卡潜逃是否属于贪污的行为 犯罪嫌疑人周某是某乡政府的出纳员，2003年至2005年多次挪用公款共12万元与人合伙投资苗木种植。2006年上级对该乡政府进行财务审计，周某担心其挪用行为将被发现，十分慌张，遂携带单位当日收取的3000元社会抚养费和一张存有2万元备用金的

　　携卡潜逃是否属于贪污的行为　　犯罪嫌疑人周某是某乡政府的出纳员，2003年至2005年多次挪用公款共12万元与人合伙投资苗木种植。2006年上级对该乡政府进行财务审计，周某担心其挪用行为将被发现，十分慌张，遂携带单位当日收取的3000元社会抚养费和一张存有2万元备用金的银行卡外逃，由于乡政府与司法机关和银行及时联系冻结了该卡，周某在外地取备用金的行为没有得逞，半个月后周某被抓获归案，3000元社会抚养费已被其在外逃途中全部用完。

　　［分歧意见］

　　对周某挪用12万元从事营利活动构成挪用公款罪无异议，但对其携带本单位3000元社会抚养费和2万元备用金银行卡外逃的行为如何定性和适用法律有不同意见：

　　第一种意见认为，周某的这种行为不构成贪污罪。理由是周某携带2万元备用金银行卡外逃，这与携带现金是不同的，单位财产并未脱离乡政府的控制，事实上也被冻结了，周某只是占有一张没有价值的“卡”，对其中的2万元并没有实际的占有，不具备贪污罪的法定构成要件；而侵占单位3000元社会抚养费由于情节轻微、数额不大，没达到立案标准，只是一般的贪污行为，也不构成犯罪，应由单位对其进行行政处理。

　　第二种意见认为，周某的这种行为构成贪污罪。理由是周某携带单位备用金银行卡外逃，并在外地实施了取款行为，只是由于其意志以外的原因而未能得逞，对此行为应按照《刑法》第382条、第383条的规定定罪处罚。

　　第三种意见认为，周某的这种行为构成贪污罪。理由是周某携带备用金银行卡外逃并有取款行为，其目的就是要将这2万元挪用于外逃开支，而且实际上他也将社会抚养费3000元现金挪用于外逃开支，根据有关司法解释，周某的挪用逃跑行为就转化为贪污行为，应按照1998年4月《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条和《刑法》第382、383条的规定定罪处罚。

　　［评析意见］

　　笔者同意第二种意见。

　　我国法律规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。周某作为国家工作人员，利用其保管、经手公共财物的便利条件，在挪用公款行为败露后，携带公款和备用金银行卡外逃，他在外地实施的取款行为，则证明了他主观上想使用这笔钱用于外逃开支，具有侵占备用金的主观故意，虽然周某实施了侵占公共财产的行为，但最终并没有对备用金进行实际的控制和使用，而未得逞的原因是被单位冻结这个他个人意志以外的因素，所以周某的行为构成贪污罪。

　　周某携带单位3000元社会抚养费和2万元备用金银行卡外逃的行为是一种临时起意的犯罪行为，并不是事前挪用后再逃跑，应不属于《解释》第6条规定的“携带挪用的公款潜逃”的情形，所以周某的行为不是挪用行为转化为贪污行为，而是一种直接侵占的贪污犯罪行为。